Santiago Casajús «La sentencia del caso procés»

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -la llamada del procés- produce y producirá abundantes ríos de tinta, por su enorme repercusión en la vida política y en la relación entre Cataluña y el resto del Estado, así como por los recursos que contra la misma puedan interponerse ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
No tenía intención alguna de publicar comentario alguno en éste blog, pues entendía que no entraba en la temática propia del mismo ceñida a asuntos jurídico-militares. Sin embargo, después de leerla, estudiar algunas de las opiniones vertidas sobre la misma por grandes penalistas, por esa trascendencia, y dando respuesta a vuestras consultas, expresaré con la máxima claridad algunos comentarios para hacerla más cercana a todos vosotros, mayoritariamente legos en Derecho, pero interesados en cuestiones legales.

Iremos por partes:

CUESTIONES GENERALES:
Los más veteranos recordareis las sentencias dictadas por el Consejo de Guerra y la posterior de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, con ocasión del recurso de casación interpuesto por motivo de los tristes acontecimientos del 23-F de 1981.
Algunos han establecido comparaciones entre ambas, acerca de su trascendencia. Para mí la actual del procés es mucho más importante, porque entonces nadie iba a discutir la condena a las penas más graves para los principales autores del 23F; sin embargo la del procés tendrá una importante contestación ante los Tribunales y la opinión pública.
Creo que la lectura de la sentencia es muy pedagógica en alguno de sus párrafos y contenidos, no sólo para juristas sino para cualquier ciudadano preocupado por estas cuestiones.
Apuntaré algunas:
Dedica casi doscientos folios (desde el folio 60 al 253) a responder a cuestiones de vulneración de derechos fundamentales planteadas por las defensas, que son rechazadas con especial cuidado y argumentación jurídica, pues serán con toda probabilidad objeto central de recurso ante el Tribunal Constitucional y, sobre todo, el Europeo de Derechos Humanos.
Merece una mención especial la parte de la fundamentación dedicada a rebatir, a negar, la existencia del llamado “derecho a decidir” (folios 198 al 223), porque es la razón última de todos los acontecimientos y parece evidente su inexistencia en el Derecho español.
Los apartados que dedica a desmontar el “derecho a decidir” son pedagógicos y, al tiempo, de gran nivel técnico. El Tribunal Supremo no encuentra, como no lo encontró el de Canadá, fundamento alguno en el mismo para su aplicación en Cataluña ni en el Derecho Internacional, ni en el Constitucional, así como en violación alguna de derechos humanos.
Como expresaba Araceli Mangas en un reciente artículo en el Mundo, “no hay derecho humano a crear Estados por barrios, al gusto de cada cual, ni son un pueblo con derecho a Estado, como bien justifica el Tribunal Supremo. Se esfuerza por hacer comprender un razonamiento que no sería distinto en otros Estados de la Unión Europea”.
La sentencia pone de ejemplo dos sentencias de los Tribunales Constitucionales de Italia (2015) y Alemania (2016) que negaron el derecho a decidir a regiones de esos países y refiere la declaración firmada por más de 400 profesores de Derecho Internacional de España (entre ellos, unos cuarenta de las universidades catalanas) negando fundamento alguno para la independencia.
Los apartados que el Tribunal Supremo dedica a la sentencia del Tribunal Supremo de Canadá son excelentes, así como el uso que hace de la Resolución 2625 de 1970, de Naciones Unidas, una norma de derecho internacional general (obligatoria y universal según la Corte Internacional de Justicia) que estableció un límite racional a la libre determinación, pues no autoriza ni fomenta “cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que estén, por tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o color”.
El manejo por el Tribunal Supremo de la doctrina del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, profunda y respetada en materia de libre determinación, es encomiable y de agradecer. Así como la doctrina de la Comisión de Venecia, en el mismo sentido (Os sugiero la lectura de las páginas 197 a 254).
Otra impresión de carácter general que debo reseñar es que se nota mucho en la estructura de la sentencia, en la redacción de los hechos, en la calificación jurídica de los mismos, y en el fallo a las condenas que en el mismo se expresan, la búsqueda de la unanimidad de todos los magistrados componentes de la Sala, sin duda para dar más fuerza a la decisión ante un más que posible recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

LOS HECHOS PROBADOS.
Desde aquí os animo a su lectura (folios 24 al 60), pues junto al juicio sobre la tipicidad, si son o no constitutivos de delito de rebelión o de sedición, son el núcleo jurídico penal de la sentencia.
Me gustaría dar algunas claves de los mismos.
A los efectos de la calificación jurídica posterior, como integrantes de un delito de sedición creo, como Elisa de la Nuez en el diario El Mundo el 19 de octubre último, que el más importante es el número 14 (folio 60) cuando dice que los gobernantes catalanes sabían perfectamente que no podían alcanzar la independencia unilateral con los medios desplegados aunque habían convencido a una parte de la ciudadanía de lo contrario.
Es difícil sustraerse a lo que para el Supremo es una evidencia: las autoridades constituidas en Cataluña, tras concluir que no había posibilidades para pactar alternativas negociadas, tomaron la decisión de salir fuera del marco de sus competencias, utilizando los recursos e instrumentos que tenían atribuidos por su condición de autoridad, para “apretar” en el objetivo de la independencia. Utilizaron su mayoría parlamentaria para aprobar leyes cuya sola lectura, no ya por un jurista, sino por cualquier persona con mediana formación, calificaría inmediatamente como de ruptura con el Estatuto y la Constitución; emplearon fondos públicos y la capacidad ejecutiva (afortunadamente, con exclusión de la fuerza policial) para implementar la decisión de convocar y llevar a cabo un referéndum, pese a la orden de suspensión; proclamaron que no atenderían los mandatos de tribunales e instituciones estatales que se opusieran a su hoja de ruta; y finalmente redactaron y suscribieron una voluntarista e ilusoria declaración de independencia de Cataluña.
Algún comentarista de la sentencia (Segismundo Álvarez Royo-Villanova, en “El triunfo del Estado de Derecho”) ha afirmado que todo esto equivaldría a decir que las autoridades catalanas, los condenados, iban como “de farol”; no le falta razón.

EL JUICIO DE TIPICIDAD (folios 254 al 296).
A. NO ES DELITO DE REBELION.
Para el tribunal los hechos no son constitutivos de un delito de rebelión. Veamos porqué.

1. No existió violencia y esta es un elemento esencial del delito. La Sala no acepta, pues, los argumentos de la querella que construyó el Fiscal De la Maza y que han defendido de manera frenética los representantes de la Fiscalía del Estado.
Reconoce algunos actos de violencia, más compulsiva que física, con especial mención de los hechos del 20 de septiembre de 2017, con las movilizaciones que desbordaron los limites constitucionales del ejercicio de los derechos de reunión y manifestación y que crearon el ambiente coactivo e intimidatorio necesario para obligar a la Policía Judicial a desistir del traslado de los detenidos al lugar en que iba a practicarse, por orden judicial, la entrada y registro. La necesidad de una protección física de los funcionarios comisionados por el Juez de instrucción núm. 13 de Barcelona, asumida en el caso de los incidentes ante la Consejería de Economía por los Mossos, es un hecho acreditado.
Pero, se afirma algo muy importante, continuación: “La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”.

2. El Tribunal niega potencialidad alguna a los hechos para lesionar o, al menos, crear un riesgo relevante para el bien jurídico (La Constitución). Dice que bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y que la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas paginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del articulo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña (…).
Es decir, los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia eran inviables.
La rebelión es, dogmáticamente, un delito de consumación anticipada y de peligro.
Esto debe excluir de su ámbito de aplicación conductas, como las juzgadas, que carecían de la necesaria relevancia para suponer un riesgo real para el bien jurídico.

3. Pero es que el Tribunal, como ya hemos anticipado, niega a los acusados una voluntad efectiva para hacer realidad alguno de los fines establecidos por el art. 472 del C.P. (…), entre ellos, la independencia de Cataluña.Iban de “farol”, como hemos dicho.
Dice la sentencia que los procesados al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión del genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían era una negociación directa con el Gobierno del Estado. Se induce, por tanto, de lo afirmado que todas las actuaciones juzgadas tenían como finalidad reforzar la posición del Govern de Catalunya en una hipotética negociación directa con el Gobierno del Estado.
El Tribunal da escasa trascendencia a los hechos para romper la unidad de España y derogar la vigencia de la Constitución en una parte del territorio nacional (Cataluña). Ya hemos dicho que la sentencia estima que no era esa la intención de los acusados.
La posición del Supremo no ha sido acogida de forma unánime por la doctrina. Estos argumentos son contestados por Enrique Gimbernat, El Mundo, 28 de octubre de 2019, entre otros, quién estima la existencia de un delito de rebelión.
B/LOS HECHOS SON DELITO DE SEDICIÓN.

Como esgrimía la acusación del Abogado del Estado y cuya modificación, con cese del anterior Letrado, ahora en Ciudadanos, tantos quebraderos de cabeza causó a la Ministra de Justicia.
Prefiero partir de la tipificación del delito de sedición en el Código penal, para desmenuzar luego los argumentos.
Dice el Código Penal (art.544):
“Son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

1. EL ORDEN PÚBLICO.
Parte la sentencia de la base de que “ambos preceptos -rebelión y sedición- se encuentran en una relación de subsidiariedad expresa, recogida en la propia definición contenida en el art. 544”, lo que le permite, haciendo descansar además su opinión en propuestas doctrinales y, sobre todo, en la posición sistemática de ambos preceptos, afirmar que la aparente insignificancia de los hechos para afectar a la Constitución no impide que sean considerados relevantes para afectar al bien jurídico tutelado por la sedición: el orden público,que se vería afectado a través de un “movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales”.

2. EL ALZAMIENTO.
El tipo penal exige que, aunque no haya violencia, se produzca un alzamiento público y tumultuario. Y justo ahí reside la especial trascendencia de la figura.
Este es el núcleo duro de la sentencia, el razonamiento relativo a la existencia o no de un “alzamiento” y si el mismo fue o no “tumultuario”.
Y es aquí donde el Tribunal ha tenido, a mi juicio, más dificultades a fin de determinar si lo sucedido en Cataluña en el periodo temporal que abarcan los hechos probados, encajaba o no en la expresión legal que define el delito de sedición: un alzamiento tumultuario para impedir la aplicación de la ley o el legítimo ejercicio de la autoridad.
En un principio vi serias dificultades para incardinar y tipificar, subsumir, los hechos probados como “alzamiento” y más aún como “tumultuario”, sin que llegase a comprender los razonamientos del Tribunal Supremo.
Me fijaba aisladamente en los sucesos del día 20 de septiembre de 2017, en la Consejería de Hacienda, en los que la Letrada del Juzgado de Instrucción 13 tuvo que abandonar el lugar por una vía extraordinaria, y en los que hubieron actos en apariencia violentos. O en la celebración el 1 de octubre del referéndum ilegal, que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y del Gobierno de España.
Me preguntaba, mientras leía el razonamiento jurídico de la sentencia y los hechos probados, si los podría calificar como un alzamiento público y tumultuario cuando básicamente, según la opinión de Joan Carles Carbonell, en Al revés y al derecho), lo del referéndum consistió en esperar y oponerse a la intervención policial que pretendió impedir la votación, y a ser, por cierto, algunos votantes destinatarios directos de una violencia física desmedida, en algunos casos.
No veía el alzamiento, ni el tumulto, para tipificar estos hechos como sedición, como el autor antes citado, y me preguntaba por la intervención de algunos de los acusados en el mismo, que no veía por ninguna parte (como la presidenta del Parlament Carme Forcadell).
Me ocurría lo mismo con aquellos incidentes violentos del 20 de septiembre, que no me parecían subsiguientes a un alzamiento público y tumultuario y si en los mismos participaron todos los acusados, más allá de la intervención de Cuixart y Sánchez, que pidieron la disolución de la manifestación, y la posterior llegada a aquel lugar de Junqueras.
Con todo son los hechos que más nos acercan a una sedición. De ahí que hayan adquirido un protagonismo en el relato muy superior al que les corresponde en la cadena de acontecimientos del proceso independista.
Sin embargo, después de varias lecturas, entendí que el Tribunal extendía la responsabilidad a todos los acusados en virtud de la admisión de un concierto de voluntades que comprendería éste y el resto de acontecimientos. El fundamental sería, en buena lógica, el de la celebración, el 1 de octubre, del referéndum ilegal, que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y, por supuesto, del Gobierno de España.
Es lo que algún autor ( Miguel Pascuau Liaño, en Revista Contexto [ctxt] nº 243, 16 de octubre de 2019) ha denominado un “alzamiento institucional secundado multitudinariamente”, que coincide con la expresión legal que define el delito de sedición: alzamiento tumultuario para impedir la aplicación de la Ley o el legítimo ejercicio de la autoridad.
Este modo de proceder es un alzamiento, con leyes y decretos contrarios al orden constitucional, con un abuso indisimulado de la autoridad conferida legítimamente por las Leyes Electorales, la Constitución y el Estatuto de Autonomía.
Ese alzamiento institucional no fue violento, según el Supremo.
Dice la sentencia que “Bastó la exhibición de unas páginas del BOE” (con el decreto de aplicación del artículo 155 de la constitución), para que “desistieran incondicionalmente de la aventura que habían emprendido” (pg. 269). El “alzamiento” no se protegió con actos de violencia, y así estuvo diseñado desde el principio. Ni se empleó la fuerza policial que estaba en sus manos (los Mossos), como claramente quedó acreditado en la vista del juicio: de manera explícita decidieron respetar la autonomía de los Mossos en el ejercicio de sus funciones, puestos al servicio de la autoridad judicial. Hubo episodios irrelevantes de violencia, que no pueden calificarse como instrumentales al alzamiento. Lo que los acusados pretendían era la viabilidad de una secesión negociada, es decir, no violenta (pg. 268).

3. TUMULTUARIO.

Se afirma en la sentencia, en un pasaje fundamental, que si hay un levantamiento “multitudinario”, “generalizado”, y “estratégico” (es decir, organizado) con intención de obstaculizar la actuación de la policía, “no es posible eludir la tipicidad de la sedición” (pg. 283). Y ello aunque sea mediante una acción de resistencia no-violenta, porque, “aunque se adjetive con la evocación de la paz, la resistencia es resistencia, supone fuerza física e intimidatoria, supone presión, supone oposición a la actuación policial” (pg. 393). En definitiva, para la sentencia, “la sedición no es otra cosa que una desobediencia tumultuaria, colectiva, y acompañada de resistencia o fuerza” (pg. 396). De manera especialmente clara y resumida, se dice (en la pg. 283) que “la actitud de oposición [por una multitud] a posibilitar la actuación de la policía, incluso mediante fórmulas de resistencia si se quiere no violenta (…), aunque no se diese un paso más, es por sí sola apta e idónea para colmar las exigencias típicas del delito de sedición”. Y esto ocurrió, al menos, en dos momentos según el TS: el 20-S ante la sede de la Consejería de Economía, y el 1-O en los colegios electorales.
No es una conclusión pacífica. Para el autor antes citado (Miguel Pascuau Liaño) quienes se alzaron fueron las autoridades y el alzamiento fue institucional (no tumultuario), pero la multitud que lo secundó, porque quiso, no se convirtió en un tumulto, entre otras cosas porque hubo determinación para que eso no ocurriera. Según su criterio la multitud, el 20-S, protestó, “entorpeció” (pero no impidió ni pretendió impedir, pues ya se estaba realizando) el registro de la Consejería acordado judicialmente; y, el 1-O, no “acometió” como tal multitud (actitudes individuales aparte) a la fuerza policial, sino que sólo resistió de forma pasiva, en un acto de desobediencia masiva: no hay ejemplo más típico de un acto de desobediencia pacífica y resistencia pasiva que una sentada multitudinaria.
Para Eduard Ariza Ugalde, en Hay Derecho, el 22 de octubre de 2019, el Supremo ignora la doctrina dominante y la tradición jurisprudencial en un delito, poco frecuente, que venía exigiendo la concurrencia de violencia como parte del concepto de tumulto.
Y es que, en definitiva, siguiendo a Pascuau Liaño, la jurisprudencia va creando criterios y doctrinas en función de los casos a los que se va enfrentando. Con el delito de sedición el Tribunal Supremo tenía escaso recorrido. El “gran caso”, para infortunio de los acusados, ha sido el del procés, y con motivo del mismo ha construido una interpretación del tipo delictivo, forzada por las peculiaridades del caso al que se enfrentaba, sin una previa doctrina consolidada.
¿Por qué? Porque la anormalidad del caso del procés está en la gravedad política de lo sucedido (el alzamiento institucional frente a la Constitución), y eso ha llevado al tribunal a “rebajar” la exigencia para el otro elemento del tipo (“tumulto”), en una especie de aplicación de la teoría de los vasos comunicantes: lo que sobraba del dedo “alzamiento”, ha ido a llenar el dedo vacío del tumulto.
C/ PROPORCIONALIDAD.
Estoy convencido que un alzamiento institucional, me parece magnífica esta descripción, es algo muy grave en una sociedad democrática como la española, como lo demuestra la activación del artículo 155 de la Constitución.
Pero a la hora de imponer la pena se ha de valorar el grado en que el bien jurídico protegido por el delito ha quedado comprometido, vulnerado. Y aquí ese bien jurídico no es la unidad de España, ni el ordenamiento constitucional, sino el orden público y el principio de autoridad.
El referéndum del 1-0 era ilegal y fue desactivado por el Estado. Dijo la Junta Electoral Central en un acuerdo que “no ha tenido lugar ningún proceso que pueda ser considerado como un referéndum”. Carecía de valor decisorio alguno. En los colegios electorales no se estaban cometiendo delitos y en los mismos se ejercieron actitudes de oposición por una multitud a posibilitar la acción de la policía, incluso mediante fórmulas de resistencia si se quiere no violenta, en las propias palabras del Tribunal, pero alejadas, esto lo añado yo, del concepto jurídico penal del motín violento o del acometimiento violento tumultuario.
Por este motivo cabe preguntarse si la condena impuesta es o no proporcionada.
Este “ajuste” entre la intensidad de afectación del orden público y la gravedad de la pena pudo haberse efectuado, bien con una interpretación más estricta de los elementos de la sedición (para descartarla), o mediante la aplicación del artículo 547 del código penal, según el cual “si la sedición no ha llegado a entorpecer de un modo grave el ejercicio de la autoridad pública, y no haya tampoco ocasionado la perpetración de otro delito al que la Ley señale penas graves, los tribunales rebajarán en uno o dos grados las penas señaladas en este capítulo”.
Para aplicar éste precepto hemos de llegar a la convicción de que la sedición no llegó a entorpecer de modo grave el ejercicio de la autoridad pública. A mi juicio, sobran los argumentos de hecho, extraídos del propio relato de hechos probados, para estimar esa grave afectación a la autoridad pública, por lo que estimo que el artículo 547 fue debidamente inaplicado. No se trata de valorar la gravedad política de la conducta, sino su afectación a la autoridad publica.
Se puede opinar que no, o que sí ha existido desproporción con la consiguiente afectación del derecho fundamental. Pero lo decisivo será lo que entiendan al respecto los órganos a los que tenemos encomendados la última palabra sobre dicha cuestión. Y sobre dicha cuestión, la última palabra no la tiene el Tribunal Supremo, sino el Tribunal Constitucional (con el precedente de la anulación de la condena a la mesa nacional de HB porque no se ponderó la gravedad de los hechos al establecer la pena, lo que consideró contrario al principio de proporcionalidad) y, más tarde, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Veremos qué pasa porque tengo mis dudas y es por aquí donde veo más vulnerable la sentencia.
El TEDH nunca podrá decir cómo debe interpretarse el delito de sedición en España, pero sí es competente para valorar el resultado de su aplicación como lesivo de un derecho fundamental. En otras palabras puede estimar vulnerada la proporcionalidad al castigar tan duramente (con penas similares al homicidio o la violación) una desviación, un ejercicio anómalo, del derecho de reunión, a concentrarse, protestar y manifestarse. Todo apunta a que por aquí irán los argumentos más importantes de los recursos contra la sentencia (ver Isabel Elbal, en Diario.es, de 21 octubre de 2019).
En todo caso, la sentencia del procés es un triunfo de la democracia y del Estado de Derecho.

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