Santiago Casajús «Estado de alarma, Fuerzas Armadas y defensa nacional»

Tenía previsto estos días publicar una entrada muy distinta en el blog, pero la situación actual con la declaración del estado de alarma y las Fuerzas Armadas en nuestras calles, me obliga a tratar de describir, de la forma más sistemática y comprensible posible, y a aportar alguna reflexión jurídica, sobre las disposiciones legales aplicables relacionadas con la actuación de las Fuerzas Armadas en esta situación de crisis provocada por la pandemia del Covid 19. No abordaré, por obvias razones de espacio y tiempo, la regulación general de los estados excepcionales (artículo 116 de la Constitución y Ley Orgánica, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio).

Antes es importante reseñar que el artículo 8º de la Constitución (CE) nada dice de éste tipo de misiones para nuestras Fuerzas Armadas, si bien el artículo 15, apartado 3º, de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, de desarrollo de aquel precepto constitucional e integrada en el llamado bloque de constitucionalidad, establece que las Fuerzas Armadas, junto con las Instituciones del Estado y las Administraciones públicas, deben preservar la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente.

Esta finalidad fue la que motivó la creación de la Unidad Militar de Emergencias (UME, en adelante, ver el Real Decreto 1097/2011, de 22 d julio, por el que se aprueba su Protocolo de Intervención) que estos días está empezando a tener una importante e incansable actuación en algunas de nuestras ciudades en todo el territorio nacional.

Recordemos que la inclusión de éste tipo de misiones para nuestras Fuerzas Armadas, no previstas expresamente en el artículo 8º de la CE, suscitó en su día un vivo debate jurídico y político. Hoy están plenamente admitidas por todos al introducirlas el legislador en la mencionada Ley Orgánica de Defensa nacional.

De todos modos no me parecería inconveniente en el futuro, si las Fuerzas Armadas siguen teniendo cabida en el texto constitucional, no en el Preámbulo sino en los preceptos dedicados a la Administración del Estado, que entre sus misiones -además de las tradicionales- se incluyeran las derivadas de su intervención en situaciones catastróficas. Existen modelos de ello en el Derecho constitucional comparado como, por ejemplo, el austriaco.

También la Ley Orgánica 17/2015, del sistema de Protección Civil establece, en su artículo 37, que la colaboración de las Fuerzas Armadas en esta materia se efectuará principalmente mediante la UME, sin perjuicio de la colaboración de otras unidades que se precisen definiendo la misión de esta unidad (UME), su intervención, con el importante párrafo 4º, al establecer que en caso de emergencia de nivel nacional la UME asumirá la dirección operativa de la misma, actuando bajo la dirección del Ministro del Interior.

Para mí esta circunstancia y éste precepto es el que ha motivado, como luego veremos, que la Ministra de Defensa haya puesto preferentemente a disposición de la autoridad y autoridades delegadas competentes, como máxima capacidad del Ministerio en esta materia, precisamente a la UME.

En todo caso la reacción del ordenamiento jurídico ante la pandemia del COVID-19 en España, superadas las primeras medidas previstas en las normas del sistema de protección civil, ha sido el llegar a medidas de mayor intensidad, traducidas en la técnica del estado de alarma.

Como hemos expuesto en otras entradas en éste mismo blog, éste tipo de misiones e intervenciones de las Fuerzas Armadas, al margen de las del artículo 8º de la CE,  tienen explicación y fundamento jurídico constitucional en la tesis de la naturaleza administrativa de las Fuerzas Armadas. Se trata de una función auxiliar, distinta de aquellas funciones que típicamente les atribuye el artículo 8º CE.

En la Ley Orgánica 4/1981 no se prevé ninguna intervención específica de las Fuerzas Armadas para los estados de “excepción” y “alarma”. Esto es curioso porque en la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, en la llamada crisis de los controladores aéreos y en la actual por el COVID-19, la intervención de las Fuerzas Armadas fue y está siendo notable.

Esta ausencia de mención legal  no significa que las situaciones de alteración de la paz social o de riesgo para el libre ejercicio de los derechos ciudadanos, que son el presupuesto para la declaración de tales estados, no incidan también en la Administración Militar cuya colaboración y ayuda puede resultar especialmente eficaz, dada la particular disposición y preparación con que la organización militar cuenta, por su propio carácter, para hacer frente a situaciones excepcionales.

Si volvemos a nuestra difícil realidad actual, la intervención de la Ministra de Defensa y nuestras Fuerzas Armadas se establecen en dos normas reglamentarias de distinto rango: el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante RD), y la Instrucción de 15 de marzo, de la Ministra de Defensa, por la que se establecen las medidas para dicha gestión.

Son dos normas reglamentarias de diferente rango: la primera del Consejo de Ministros y la segunda, la Instrucción, del Ministerio de Defensa.

Lo más relevante del RD y de la Instrucción en cuanto al Ministerio de Defensa y las Fuerzas Armadas, me parece lo siguiente:

1º. Que uno de los Ministerios que propone al Consejo de Ministros la elaboración del RD es el de Defensa (junto a la Vicepresidenta 1ª del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, y de los de Sanidad, Interior, Transporte, Movilidad y Agenda Urbana).

Quiero reseñar esto para destacar que la Ministra de Defensa y las Autoridades Militares, así como la organización que de ellas depende no asumen frente a lo que podría ocurrir en el estado de sitio ningún protagonismo, ni se generan relaciones especiales entre la Administración Militar y los ciudadanos.

2º. Que la competencia de la Ministra le viene atribuida por delegación, como “autoridad competente delegada” en su área de responsabilidad y que esa delegación es del propio presidente del gobierno de la Nación.

3º. La Ministra de Defensa, en la esfera específica de su actuación, puede dictar las medidas que sean necesarias para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, del Ministerio de Defensa en orden a la protección de personas, bienes y lugares, así como para garantizar la contribución del personal y establecimientos sanitarios de carácter militar al Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

Esto significa que la actuación de ésta, y de las Fuerzas Armadas, queda incluida, como una más,  en la actividad administrativa general en colaboración con las demás “autoridades delegadas” dentro de la esfera de actuación de cada una de ellas.

4º.  Que no sólo la Ministra de Defensa sino cualquiera de las otras “autoridades delegadas competentes” pueden requerir la actuación de las Fuerzas Armadas (el RD cita expresamente el artículo 15.3 de la Ley Orgánica de la Defensa Nacional, antes citada).

5º. Que la Ministra de Defensa y el resto de autoridades delegadas pueden adoptar cualquiera de las medidas previstas en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

  1. a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
  2. b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
  3. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
  4. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
  5. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción.

Con respecto a esto último la Ley Orgánica 4/1981, en relación con el estado de alarma, prevé que en estos supuestos (paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad) el Gobierno puede, entre otras medidas, acordar la movilización del personal de empresas o servicios con el fin de asegurar su funcionamiento.

Llegados a este indeseable supuesto habría un problema legal de difícil solución, pues la única normativa sobre “movilización” es la constituida por la Ley 50/1969, de 26 de abril, de movilización nacional, norma preconstitucional y bajo mi punto de vista irreconciliable con la CE vigente.

En el caso del estado de alarma de 2010 a los controladores aéreos no se les aplicó esta norma, sino la Ley de navegación aérea que permitía su consideración como “personal militar” en determinadas circunstancias, lo que propició, en cuanto el personal del Ejército del Aire entró en las torres de control, la solución inmediata del conflicto.

El artículo 2º, apartado 5º, del vigente Código Penal Militar establece que serán militares quienes pasen a tener cualquier asimilación o consideración militar, de conformidad con la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción o sitio y normas de desarrollo. Es decir, mediante la aplicación de la Ley 41/1981, el gobierno podría a través de este precepto del Código Penal Militar atribuir competencia penal a la jurisdicción militar para enjuiciar conductas del personal de estas empresas, al ser asimilados o al darles la consideración de personal militar, por delitos comprendidos en el mencionado texto penal castrense.

No sé qué alcance tendría esa extensión competencial, donde veríamos enjuiciados a civiles por delitos de desobediencia o abandono de destino.  Creo que sería muy limitado y con escasa virtualidad práctica, por la propia naturaleza de los tipos delictivos y la extensión de las penas en ese cuerpo legal que, en la actualidad, no tienen un rigor mucho mayor que las del Código Penal común.

6º. Que todas estas medidas se pueden adoptar de oficio, o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes y deberán presar atención a las personas vulnerables, sin tramitación de procedimiento administrativo alguno.

7º. En el artículo 12 del RD, dedicado a las medidas dirigidas a reforzar el sistema nacional de salud en todo el territorio nacional, en el apartado 5, establece  una referencia directa a los centros y establecimientos sanitarios militares para que contribuyan a reforzar dicho sistema.

En desarrollo de esta disposición la Instrucción de la Ministra de Defensa establece lo siguiente:

El Subsecretario de Defensa, como consecuencia de la actual situación de crisis, podrá destinar a todo el personal militar sanitario en activo y en reserva, con independencia de la causa por la que hayan pasado a esta situación administrativa, al cumplimiento de cuantas medidas determine la Ministra de Defensa, tanto dentro de la red sanitaria militar como en el resto del Sistema Nacional de Salud.

El personal de la red sanitaria militar estará en disposición de incorporarse a su destino tan pronto sea requerido por la autoridad competente del Ministerio de Defensa.

El personal de la red sanitaria militar se considera de carácter crítico y reducirá los permisos al mínimo imprescindible, debiendo ser autorizada, por el Subsecretario de Defensa o Inspector General de Sanidad de la Defensa, cualquier excepción.

8º. El artículo 15 del RD dedicado a asegurar el abastecimiento de bienes y servicios habilita la movilización de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado y de las Fuerzas Armadas con el fin de asegurar dicha finalidad.

9º. La Disposición adicional 5ª, otorga el carácter de agente de la autoridad a los miembros de las Fuerzas Armadas, en el ejercicio de las funciones previstas en el RD.

A los mismos, aunque no lo dice el RD, les será aplicable la OM 316/2015, de 23 de febrero, que aprueba los medios de identificación de este personal en el ejercicio de sus funciones como agente de la autoridad.

Se trata  de una medida dictada para reforzar la protección que el Código Penal común otorga a los agentes de la autoridad.

10º. La Instrucción de la Ministra pone a disposición de la autoridad competente, en primer término, así como de las autoridades delegadas, las capacidades de la UME que ya se han hecho efectivas al desplegarse en distintas ciudades de España.

Además, aquellas otras capacidades en materia de policía militar, transporte logístico terrestre, aerotransporte general y capacidades de aerotransporte medicalizado, control de tráfico aéreo, de la navegación marítima, puertos y aeropuertos, alojamientos logísticos y establecimiento de campamentos militares y el ámbito de la Inspección General de Sanidad de la Defensa.

11º. La instrucción establece la disponibilidad permanente para el servicio de todo el personal derivado del estado de alarma.

12º. Establece la instrucción la posibilidad del empleo de personal en activo, en reserva con destino y en la reserva para el cumplimiento de las misiones asignadas por el RD y la OM.

13º. Otorga la instrucción al JEMAD el mando único, bajo la supervisión de la Ministra de Defensa.

14º. Crea la instrucción un Centro de Coordinación bajo la autoridad del JEMAD.

15º. Desde un punto de vista más estrictamente jurídico, las Disposiciones Adicionales (DA) de la OM establecen la suspensión de plazos procesales, administrativos y civiles.

La DA. 2ª prevé la suspensión de plazos procesales hasta que cese el estado de alarma. Se exceptúan de esta suspensión determinadas actuaciones para evitar daños mayores. En concreto en el orden penal a las actuaciones con detenido, órdenes de protección, actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y medidas cautelares en materia de violencia sobre la mujer o menores.

En el resto de materias hay excepciones en cuestiones de protección de los derechos fundamentales, de conflicto colectivo en jurisdicción social, de internamiento voluntario y disposiciones de protección del menor. También hay una cláusula de cierre que permite a los jueces tomar cualquier medida “para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso.”

La DA. 3ª suspende los plazos administrativos durante el periodo de alarma, planteándose la duda de si esto afecto a los plazos de autoliquidación de impuestos. También hay una cláusula de excepción semejante a la anterior.

Finalmente la DA. 4ª suspende también los plazos de prescripción y caducidad durante el periodo de alarma.

No me resulta fácil esbozar una conclusión.

Quizá una última reflexión. Todo el organigrama del Ministerio de Defensa y de nuestras Fuerzas Armadas en esta situación de crisis responde, como no puede ser de otro modo, al principio de preeminencia del poder político, configurando la Administración militar y los Ejércitos un sector especializado de la Administración general del Estado cuya dirección corresponde al gobierno de la Nación, cuyo presidente “ejerce su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las FAS, así como disponer su empleo” (artículo 6.2 Ley Defensa Nacional) funciones que “por delegación del presidente del Gobierno” tiene atribuidas en esta crisis la Ministra de Defensa.

Acabo de abrir la ventana desde mi situación familiar de confinamiento y hemos aplaudido sin parar a los miembros de la UME, en tareas de desinfección de la parada del tranvía bajo mi casa. Gracias. Que todo esto acabe lo antes posible. Toda mi solidaridad con todos aquellos que trabajan por la Defensa Nacional, que no es una misión exclusiva de las Fuerzas Armadas sino de toda la sociedad, siendo la organización militar un instrumento más de la defensa llamada a actuar cuando los órganos constitucionalmente legitimados para ello lo estimen necesario.

Fuente: Blog

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