Santiago Casajús ” 3 reflexiones jurídicas sobre el caso de la Comandante Zaida Cantera”

JuicioZaidaLa actualidad manda y el caso de la Comandante Zaida Cantera, ha llenado días atrás las páginas de los diarios y ha sido objeto de tratamiento televisivo en franjas de la máxima audiencia. He querido dejar pasar unos días, en los que he tenido ocasión de hilvanar unas modestas reflexiones sobre éste caso, desde la luz no sólo del Derecho, sino también de la razón, todo ello con la expresión de mi admiración por esta mujer y compañera, por encima de todo digna y valiente.

1. La condena.
Desde el principio conviene precisar muy bien la condena del entonces Teniente Coronel, hoy Coronel, D. Isidro Lezcano-Mújica, pues de la lectura de los medios de comunicación, parece que únicamente fue condenado por un único delito, cuando -en realidad- fue condenado por dos, sin que ningún medio haya hecho referencia a la responsabilidad civil.

La parte dispositiva de la sentencia, el fallo, del Tribunal Militar Central de 8 de marzo de 2012, establece la condena del mencionado oficial por un delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a inferior, del artículo 106 del vigente Código Penal Militar (CPM), a la pena de dos años de prisión; y por un delito de maltrato de obra a inferior, del artículo 104 del mismo texto legal, a la pena de diez meses de prisión, en ambos casos con las accesorias legales correspondientes.
Esta sentencia fue ratificada, en todos sus términos, por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de diciembre de 2012, ponente D. Francisco Menchén Herreros, resolutoria de los recursos de casación interpuestos por la defensa del condenado y la acusación particular ejercitada por la víctima, que contó con el voto particular de D. Benito Gálvez Acosta (téngase en cuenta que la Sala estaba integrada por su presidente y cuatro magistrados, dos de ellos procedentes del Cuerpo Jurídico Militar y tres magistrados de la carrera judicial, entre ellos el discrepante, a quién correspondía la ponencia y tuvo que ser relevado de la misma).

En concepto de responsabilidades civiles, y como reparación del daño moral causado a la víctima, entonces Capitán Dña. Zaida Cantera, se condenó al mencionado oficial y al MINISDEF como responsable civil subsidiario, al abono a la misma de la suma de seis mil euros ( cuatro mil, por el primer delito y dos mil por el segundo).
Delitos militares y no comunes del Código penal ordinario.
No quiero cansaros más y no haré alusión a cuestiones técnico jurídicas, simplemente explicaros que ambos delitos son dos modalidades de abuso de autoridad.

En uno de ellos quedan comprendidas todas las conductas de acoso y abuso cometidas contra la víctima por el condenado en un lapso temporal ( de abril a octubre de 2008), siendo un delito pluriofensivo que protege la dignidad de la víctima frente al acoso y abuso sexual a que fue sometida y, además, la disciplina.

En el otro, el maltrato de obra a inferior, los hechos ocurrieron en junio de 2009, en el aparcamiento de la unidad, cuando el condenado agarró a la víctima fuertemente por los brazos y la empujó violentamente contra su vehículo, volviendo nuevamente a cogerla y acercándosele le dijo “si mi carrera se ve afectada, acabaré contigo”. En éste delito el bien jurídico protegido es la disciplina, además de la integridad física de la víctima.

Queda claro que, en contra de algunas opiniones, la Jurisdicción Militar condenó por dos delitos militares, no por uno común de acoso o abuso sexual, argumento esgrimido por algún responsable político para intentar demostrar un exceso de jurisdicción: que la jurisdicción militar pudiera condenar por delito común, rebasando su ámbito estrictamente castrense al que la ciñe el artículo 117.5 de la Constitución.

Otra cosa es que los contornos de ese “ámbito estrictamente castrense” no estén suficientemente delimitados y ello lleve a integrar dentro del nuevo proyecto de Ley de CPM, delitos comunes para convertirlos en militares y de esta forma, ampliar el marco competencial de la Jurisdicción Militar, de lo que está muy necesitada para su pervivencia. Pero esto será materia de una entrada futura necesitada de un análisis profundo y ponderado.

2. La condena y la pena accesoria de pérdida de empleo.

La opinión pública, al conocer el caso de la Comandante Zaida Cantera, se ha preguntado -indignada- como era posible que el condenado Coronel D. Isidro Lizcano Mújica, continuase en el Ejército sin ser expulsado del mismo.
Con menor intensidad, en un asunto mucho más grave, por el número de víctimas (28), esta cuestión saltó a la opinión publica con ocasión de la sentencia firme condenatoria de un Capitán (STS Sala 5ª de 23 de octubre de 2007), por veintiocho delitos de abuso de autoridad, por trato degradante a inferior del artículo 106 del Código Penal Militar (el mismo delito que el caso de Zaida Cantera), uno por cada una de las que fueron sus víctimas, a penas de prisión desde el año, la más grave, a los tres meses y un día de duración la más leve de todas ellas (con un total de 17 años, cuatro meses y un día de prisión).

En éste caso, pese a que el fondo del recurso de casación interpuesto por el Fiscal era precisamente conseguir una condena superior a los tres años, el dislate consistió en que como ninguno de esos veintiocho delitos superaba el límite de los tres años de prisión, aunque la suma de todas las impuestas sí, no pudo imponerse la pena accesoria de pérdida de empleo (que supone la expulsión de las Fuerzas Armadas) establecida por el artículo 28 del vigente CPM.

En el caso del Coronel Lezcano-Mújica la conclusión es obvia: ni la condena por el delito de abuso de autoridad, ni la impuesta por maltrato de obra a inferior, superaron la barrera de los tres años de prisión, ni tampoco la suma de ambas, por lo que no pudo ser condenado a la pérdida de empleo.
Esto, a su vez, nos lleva a plantearnos diversos interrogantes.
Principio acusatorio
En el caso del Coronel Lezcano-Mújica comprobamos que el Ministerio Fiscal solicitó la pena de un año y seis meses de prisión, por un delito continuado de abuso de autoridad del artículo 106 del CPM, y un año por el otro de maltrato de obra a inferior; y la acusación particular, dos años y seis meses de prisión para cada uno de los delitos.

Esto quiere decir, que el Tribunal Militar Central no pudo rebasar la solicitud de penalidad que le propusieron las partes acusadoras (Fiscal y Acusación Particular), pues, de lo contrario, hubiese vulnerado el principio acusatorio. Es decir, no podía en ningún caso condenar por pena de prisión superior a los tres años, que hubiese llevado la accesoria de pérdida de empleo y, por tanto, la baja en las Fuerzas Armadas del mencionado Coronel.

De lo anterior cabe deducir que la víctima (Comandante Zaida Cantera), su letrado, o ambos, en ejercicio de la acusación particular, entendieron que el Coronel Lezcano-Mújica no era merecedor de la pena accesoria de pérdida de empleo, al no solicitarla expresamente, o, simplemente, no lo tuvieron en consideración.
El concurso real de delitos.
Por último, comentaros que el futuro CPM, si el proyecto no se reforma, establece en su artículo 15 el mismo límite cuantitativo de la pena de prisión, más de tres años, para poder imponer la pena de pérdida de empleo.

El proyecto de CPM, no remedia el caso del concurso real de delitos (como el del condenado por 28 delitos de abuso de autoridad, cuya suma de condenas, superaba, con creces, aquel limite temporal, y que actualmente continúa en servicio activo). El legislativo tiene la palabra, para solucionar éste dislate.

La vía disciplinaria que competía al mando militar.
En éste caso (el de la comandante Cantera), y en otros que pudieran producirse, existe además otro lamentable contrasentido.

Los hechos podrían haber sido sancionados en la vía disciplinaria y no en la penal (obviamente una quimera en éste caso, como se ha demostrado, pues la víctima se topó una y otra vez con el silencio, la absoluta desidia y el abandono de sus mandos inmediatos como reconoce la propia sentencia del Tribunal Militar Central), mediante la tramitación y posterior resolución de un expediente gubernativo, por una falta tipificada en el apartado 7º del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, vigente en el momento de producirse los hechos:

“Realizar cualquier actuación que afecte a la libertad sexual de inferiores o iguales, del mismo o distinto sexo, prevaliéndose de la condición de superior que se ostente, de la mayor antigüedad en el servicio, en las Fuerzas Armadas o en la Unidad de destino, de superioridad física o de cualquier otra circunstancia análoga, cuando tal actuación no constituya delito”.

Entre las posibles sanciones que pudieran haberse impuesto la separación del servicio es la más grave de todas ellas, con efectos similares a la pena de pérdida de empleo, pues supone la baja en las Fuerzas Armadas.

El caso aún resulta más llamativo si tenemos en cuenta que la misma sanción de separación del servicio, se podría haber impuesto a dicho Oficial si hubiese sido condenado por la jurisdicción ordinaria a pena de prisión en cualquier extensión por delito contra la libertad sexual, conforme a la causa 6ª del mismo artículo 17 de la citada Ley disciplinaria, en relación con el 66 del mismo texto legal.

Claro, en ningún momento, que sepamos, se abrió la vía disciplinaria, que es de la única y exclusiva competencia del mando militar, por los hechos ocurridos en el RT-21 Marines, entonces unidad de destino de la Comandante.

En éste caso, sin que sea posible generalizar, por fortuna, a todos los mandos de las Fuerzas Armadas, hubo una inacción dolosa de los mandos inmediatos -y de los superiores a estos- de la Comandante Cantera, cuando denunció verbalmente ante los mismos los hechos, guiados seguramente por unos sentimientos de amistad y compañerismo mal entendidos, forjados durante años en las promociones de la Academia General Militar, que llevan a amparar al oficial de más alto rango frente a las denuncias reiteradas del inferior, al que se deja sólo y, como en éste caso, se persigue posteriormente sin tregua en su vida cotidiana en la unidad. Este modo de proceder, llevó valientemente a la Comandante Cantera a denunciar los hechos ante la Jurisdicción Militar.

Si los hechos ocurriesen hoy en día, vigente la nueva Ley Orgánica 8/2014 de Régimen Disciplinario, esta hipótesis sería la misma.

De otra parte, esto demuestra claramente que el mando militar tenía todas las herramientas legales necesarias, para haber instruido un expediente gubernativo al Coronel Lezcano-Mújica y haberlo sancionado, como seguramente merecía, con la separación de servicio. Obviamente al acudir la víctima, no tuvo más remedio, a la vía penal militar a través de la correspondiente denuncia, prevaleció ésta sobre cualquier acción disciplinaria para no incurrir en la doble sanción (non bis in ídem) prohibida por la Constitución.

De nuevo, que difícil cumplir el artículo 18 de las Reales Ordenanzas: “el militar propiciará, con su actuación, que la justicia impere en las Fuerzas Armadas de tal modo que nadie tenga que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad “.

3. Justicia y Jurisdicción Militar.
Los que hemos servido a la Jurisdicción Militar como integrantes de los Tribunales Militares Territoriales, Juzgados Togados y Fiscalías Jurídico Militares, creyéndonos de buena fe integrantes del Poder Judicial del Estado y amparados formalmente, otra cosa puede ser la realidad cotidiana, con las mismas garantías que los Jueces y Magistrados civiles (según el art.117 de la Constitución y la Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar), no nos sentimos que identificados ni incluídos, bajo el título genérico de “Justicia Militar”, esgrimido por mandos e incluso juristas ajenos a la milicia, pues se mezcla e identifica con ella, tanto el ejercicio cotidiano de la jurisdicción penal militar conforme a los principios y garantías constitucionales, como la actuación del mando militar en la vía disciplinaria.

En el caso de la Comandante Zaida Cantera hay que distinguir muy claramente las actuaciones de una parte del mando militar (Justicia Militar) y, de otra, de la jurisdicción militar.

La Jurisdicción Militar, más allá de todas sus peculiaridades reiteradamente reconocidas por el Tribunal Constitucional, es antes de nada “jurisdicción” como manifestación e una función constitucional a la que, como derecho fundamental, se confía la tutela judicial efectiva en el ámbito castrense (esta idea se corrobora con la prohibición de los Tribunales de excepción del apartado 6º del art. 117 de la Constitución, lo que excluye la existencia de órganos judiciales distintos al juez ordinario predeterminado por la ley).

A éste ámbito de actuación (de la Jurisdicción Militar) responden las sentencias del Tribunal Militar Central y del Tribunal Supremo, ya citadas anteriormente, así como las actuaciones procesales de los Jueces Togados Central nº 2 (que archivó una denuncia de la comandante Cantera contra distintos mandos por el acoso al que se vio sometida, salvo la pervivencia de una imputación contra un Teniente Coronel) y Territorial de Madrid (que archivó una denuncia, esta vez, de varios mandos contra la mencionada comandante por delito de deslealtad). Podéis leer un resumen de todo ello en éste artículo del País y en la nota difundida el 21.03.2015 por el JEME.

A la justicia del mando militar, corresponden los silencios e inacciones en la vía disciplinaria que hemos descrito, así como la apertura de un expediente por falta grave y su conclusión posterior apreciando una falta leve prescrita a dicha oficial, a raíz del auto de archivo de las diligencias iniciadas por la Juez Togado Territorial de Madrid, ante aquella denuncia por delito de deslealtad presentada por diversos mandos y, la información administrativa previa incoada y archivada posteriormente por el JEME, ante el parte de la Comandante contra diversos mandos de su unidad, entonces el REWE 32.

Ramón Parada Vázquez, catedrático de Derecho Administrativo, en 1992 escribió un artículo muy comentado en la época “Toque de queda por la Justicia Militar”, a raíz de las profundas reformas operadas en aquel entonces sobre la justicia militar.

Antes aquella justicia militar era consustancial y parte integrante del bastón de mando de los Capitanes Generales que eran, a la vez, autoridades judiciales y disciplinarias de sus territorios. Creo, en coincidencia con éste autor, que con aquellas reformas, de las que entonces nos alegramos muchos jóvenes oficiales del Cuerpo Jurídico Militar, se ofició el funeral de aquella forma de entender la justicia militar, absolutamente alejada de los mandatos constitucionales.

El caso de la Comandante Zaida Cantera, unido a la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de CPM, ha tenido la oportunidad de traer a primer plano y abrir una discusión política y doctrinal acerca del ejercicio de la jurisdicción militar en la actualidad y la que deba tener en el futuro, debate que abordaremos en entradas sucesivas.

Únicamente, para concluir, dejar una reflexión más a la luz del caso que comentamos.
Mi experiencia personal a lo largo de treinta y cuatro años de servicio, casi la mitad en destinos en jurisdicción militar, los últimos como Auditor presidente del Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona y Fiscal jefe del mismo, es que no he recibido -ni hubiera tolerado- la más mínima presión ni injerencia de nadie sobre algún asunto jurisdiccional en mis manos y la relación con el mando militar ha sido siempre cordial.

Sin embargo reconozco que la jurisdicción militar actual, está necesitada de una reforma urgente, al objeto que la independencia de los jueces y magistrados militares no sea una garantía meramente formal, reconocida por la Constitución y las leyes de desarrollo, sino que sea real y efectiva.

Para ello no veo más camino que su plena integración en la jurisdicción ordinaria, como un orden jurisdiccional más, el militar, con competencia en lo penal militar, contencioso disciplinario militar e incluso contencioso administrativo en recursos de esta naturaleza contra actos administrativos del MINISDEF ¿utopía?

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