Pedro Pitarch “Acato pero discrepo”

La libertad de expresión es un derecho fundamental. Así lo consagra la Constitución Española (CE). O, como acertadamente me apunta un “megacabal”, es un derecho fundamental primigenio, sobre todo en el ámbito castrense, una vez que el derecho a la vida y a la libertad están garantizados. Claro que la CE también prevé la limitación de ese derecho a los miembros de las FAS y a los guardias civiles, remitiendo tal restricción a una legislación específica. El tema no es nuevo en este blog. El hecho novedoso es una sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, de 20 de mayo de 2015, que, con el “griterío” político actual derivado de los resultados electorales de las municipales y autonómicas del 24M, está pasando bastante desapercibida. Y se trata de un tema mayor. De un asunto grave que afecta de lleno a los fundamentos de la organización militar ( http://estaticos.elmundo.es/documentos/2015/05/28/Sentencia_Bravo.pdf )

Acato tal sentencia del Tribunal Supremo(TS), pero discrepo de ella. Aquélla es la respuesta del alto tribunal al Recurso de Casación Contencioso interpuesto por el subteniente del ET, don Jorge Bravo, en relación con la sanción de un mes y un día de arresto impuesta e este último, en marzo de 2013, como autor de una falta grave consistente en “hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo”, en su modalidad de “hacer reclamaciones a través de los medios de comunicación”, prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1988, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las FAS. La sentencia casa la correspondiente del Tribunal Militar Central del 3 de septiembre de 2014, dejando sin efecto la falta apreciada así como la sanción impuesta al subteniente Bravo.

Para situar la cuestión a aquéllos que no tengan conocimiento de la sentencia, los hechos en su día sancionados fueron las reclamaciones contenidas en dos entrevistas concedidas por el subteniente Bravo, en situación de servicio activo, a dos emisoras de radio. Tales entrevistas fueron alojadas en las correspondientes páginas web de dichos medios ( http://esradio.libertaddigital.com/fonoteca/2012-07-16/entrevista-a-jorge-bravo-46693.html) ( http://www.abc.es/radio/podcast/20120716/presidente-aume-si-reducimosfestejos-58101.html ). Pero no se asusten, que no voy a analizar toda la sentencia. Solamente tocaré algunos puntos de ella de entre los muchos que me parecen desacertados o curiosos. El análisis detallado se hará posiblemente en los comentarios al post. En todo caso, trataré de exponer las cosas de la forma más llana que se me ocurra para mejor comprensión por parte de todos.

Lo primero a constatar es que no estoy solo en mi desacuerdo explícito con la sentencia. De los cinco componentes del tribunal de casación, dos de ellos, el presidente de la Sala Quinta del TS, don Ángel Calderón, y el magistrado, don Francisco J. de Mendoza, formularon voto particular en contra de aquélla. En su voto “sostienen que debieron desestimarse la totalidad de los motivos casacionales con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia por ser ésta ajustada a Derecho”. Aunque el voto particular no obvia la firmeza de la sentencia, esa relación mínima de 3 contra 2 a favor del demandante, permite sospechar que el tema de fondo no está del todo claro.

Sin ser yo jurista, encuentro la sentencia flojita y no muy bien fundamentada. Por ejemplo, los propios magistrados que emiten el voto particular señalan que el tribunal ha actuado “en la línea de apurar la tutela judicial que se pide, sin haber expresado la parte (demandante) el fundamento de su crítica frente a la respuesta razonablemente motivada que obtuvo en la instancia jurisdiccional (contencioso-administrativa)”. Hay que tener en cuenta, por otra parte, que, por definición, las sentencias relativas a los recursos de casación deben entrar a valorar solo y exclusivamente la praxis del órgano jurisdiccional, circunscrita estrictamente a la sentencia que emita dicho órgano y no al hecho juzgado. De las cuatro objeciones del demandante en su Recurso de Casación, en las tres primeras fue ese precisamente el argumento usado por el TS para desestimarlas. Sin embargo, en el cuarto de los motivos casacionales, el relativo a la libertad de expresión, el mismo tribunal abandona curiosamente su función de casación y somete a escrutinio la cosa juzgada. ¿Puede darse mayor contradicción en una misma sentencia?

De ahí un elemento fundamental: el rol que la Sala Quinta del TS parece auto-atribuirse en su sentencia. Es incontrovertible que el suboficial sancionado hizo reclamaciones no conformes con la debida disciplina a través de los medios de comunicación social. Su conducta, por tanto, entró de lleno en el campo sancionable previsto por la ley. Así lo reconoce el propio TS que, sin embargo, olvidando que como órgano de casación su función es analizar la sentencia del tribunal de instancia, no lo hace así. Por el contrario, se encarama a un escalón superior y entra en consideraciones e interpretaciones que en absoluto le competen. Eso significa además y “de facto” derogar aspectos de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las FAS. Ley en vigor desde hace solamente ¡cinco meses! ―por tanto recién estrenada―, y que reproduce miméticamente en su artículo 7.5 la misma falta grave contemplada en el anterior régimen disciplinario que era de 1998. Caramba, uno piensa que si el TS, llega al punto de entender que el articulado de la LO de Régimen Disciplinario no es constitucional, lo suyo hubiera sido elevar una cuestión de inconstitucionalidad al TC. Y eso no se hizo. En ningún caso parecería de recibo asumir las funciones del TC en la interpretación de la CE. En definitiva, pienso que la Sala Quinta se ha extralimitado en sus competencias, abriendo así de forma grave ―y entiendo que no deliberada― la puerta a la inseguridad jurídica en el ámbito de la administración de la justicia militar.

Es asimismo una sentencia bien contradictoria. Por un lado, justifica la existencia de limitaciones a la libertad de expresión en virtud de la jerarquización, disciplina y unidad indispensables en la organización militar. Igualmente, admite que se excluyan las conductas que fueran claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la crítica a determinados aspectos de la actuación de las Fuerzas Armadas. Pero, por el otro, dice que no excluyen cualquier crítica o defensa ponderada de los derechos e intereses de los integrantes de las FAS o de la Guardia Civil siempre que se exprese con “moderación y respeto”. Aparcando ―que no es poco aparcar―, que la ley aplicable no aluda a gradación alguna de la “moderación” de la crítica hecha a través de los medios de comunicación, ya podrían los magistrados haberse explicado un poco mejor. Porque mientras la ley esté ahí, en vigor, habrá que ver quién y cómo, en un procedimiento sancionador, gradúa ese “larguis huevis” ―dicho sea con todo respeto y moderación― que el tribunal de casación se ha sacado de la chistera. Estamos, por tanto, ante una gravísima indefinición que choca con un concepto serio de la disciplina, la unidad y la cohesión interna imprescindibles para el buen funcionamiento de FAS y de la Guardia Civil. Con el mayor respeto por el Alto Tribunal, esto me trae a la memoria aquella sentencia, no recuerdo de qué nivel jurisdiccional, sobre un supuesto delito de violación, que negaba éste por considerar que el forzador de la doncella solo había consumado una “penetración vestibular” (aquello de “la puntita nada más” que diría seguramente el general Esteban Verástegui).

Para no alargarme excesivamente no voy a tocar más aspectos que creo medulares de la sentencia del Supremo analizada. Sí que me parece obligado detenerme en un significado inmediato de dicha sentencia. Me refiero al impacto que pudiera tener en los mandos con potestad sancionadora, a la hora de aplicar las sanciones por faltas cometidas en el ámbito de la libertad de expresión. Porque hay que suponer que tanto la ponente, doña Clara Martínez de Careaga, como los otros dos magistrados, don Fernando Pignatelli y don Benito Gálvez, que aprobaron la sentencia no desconocen que, en todo caso, tales mandos son responsables y están legalmente obligados a aplicar y sancionar, en su caso, con arreglo a la propia ley. Difícil papeleta la de graduar el difuso criterio de la crítica “moderada“ y “respetuosa”, que marca la sentencia como punto de equilibrio para que una sanción pueda o no ser, en su momento, revocada. Es la inseguridad jurídica llevada a un límite poco compatible con la organización militar. Y el problema se traslada asimismo a la cadena de mando, especialmente a los superiores jerárquicos de los mandos sancionadores, que son quienes deben resolver los recursos que se planteen a las sanciones. Por ejemplo, en este caso, sería el JEME. Pero en el caso que la autoridad sancionadora fuera un Jefe de Estado Mayor, afectaría directamente al ministro de defensa.

En estas circunstancias ¿merece la pena sancionar? Es el comentario que me hacía un mando de primer nivel esta mañana. Como mando de primer nivel que fui, ejerciendo potestad sancionadora sobre la Fuerza del Ejército, entiendo la duda. Pero creo que hay que seguir cumpliendo la ley a pesar de sentencia tan peculiar y descorazonadora. El bien fundamental a proteger, la disciplina-unidad-jerarquización en las FAS, no puede quedar en solfa. Yo espero y deseo que no se produzca una segunda sentencia del mismo tenor que estableciera jurisprudencia. Pero, en todo caso, creo que el ministerio de defensa no debería quedarse mirando al tendido, tal y como es últimamente su costumbre en este tipo de asuntos. Debería explorar en profundidad el problema planteado por la sentencia del Supremo para, por un lado y si fuera factible, intentar, con todos los instrumentos legales en su mano, llevar el asunto a un órgano superior. Y, por el otro, y aprovechando la reconocida maestría ministerial en el campo de los “larguis huevis”, mojarse y aclarar a las autoridades con competencia sancionadora este “larguis” del Tribunal Supremo. Dicho sea todo ello con ánimo constructivo y con la máxima moderación y respeto para todo y todos.

Fuente: Blog

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