EL SUPREMO ANULA LA SANCION IMPUESTA AL PRESIDENTE DE LA AMTM POR NEGARSE A FIRMAR UNA CLAUSULA DE CONFIDENCIALIDAD

TribunalSupremoPor sentencia estimatoria de fecha 06.02.15, de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, contra el recurso de casación contencioso núm. 117/2014, interpuesto por el Presidente de la AMTM D. Antonio Martínez Canevas, contra la imposición de una sanción por falta grave, al negarse a firmar una cláusula de confidencialidad que no se ajustaba a derecho, la citada Sala falla a favor del demandante, que como se ha puesto de manifiesto en la sentencia, es algo que a todas luces era evidente como desde un principio manifestó el recurrente. El fallo ha sido el siguiente:

F A L L A M O S

1. Estimar el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Freixa Iruela en nombre y representación del Cabo del Ejército de Tierra D. Antonio Martínez Cánevas contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 30 de abril de 2014 recaída en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 224/13.

2. Anular y dejar sin efecto la sentencia recurrida.

3. Declarar que el Cabo del Ejército de Tierra D. Antonio Martínez Cánevas no ha cometido la falta grave de «falta de subordinación cuando no constituya delito», y anular la sanción que le fue impuesta.

4. Se declaran las costas de oficio.

5. Notifíquese esta resolución.
Cabe señalar que el Fiscal Togado, como se refleja en el punto séptimo de los antecedentes de hecho de la sentencia, apoya el recurso presentado por D. Antonio Martínez Canevas, y como se refleja en la sentencia, en el apartado tercero de los fundamentos de derecho, se considera vulnerado el principio de legalidad. Dado el especial interés de las conclusiones de la sentencia reproducimos el citado punto tercero:

TERCERO: El recurrente considera vulnerado el principio de legalidad, esencialmente por ausencia de tipicidad de la conducta que en el hecho probado se imputa a su representado. El motivo debe ser estimado.

En los hechos probados sólo se indica que el Cabo «fue requerido para que firmara la cláusula de compromiso de confidencialidad» y que «el expedientado se negó a la firma de la referida cláusula», a lo que añadimos que lo fue por no considerarla ajustada a Derecho. El tipo sancionatorio previsto en el apartado 20 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de la Fuerzas Armadas, se concreta en «la falta de subordinación cuando no constituya delito», por lo tanto es preciso examinar si la conducta imputada es subsumible en el indicado tipo disciplinario. Conforme al hecho probado el Cabo fue requerido a firmar una cláusula y se negó; para concretar el concepto de requerimiento hemos de acudir al Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en donde en su art. 45 se distingue claramente entre órdenes y requerimientos; igualmente, debe repararse en el diferente régimen a que están sometidos los límites de obediencia entre la orden y el requerimiento, pues con relación a aquella se recoge el supuesto de que la orden entrañe la ejecución de actos constitutivos de delito (art. 48) en cuyo caso el militar no estará obligado a obedecerla, mientras que nada dice respecto al incumplimiento de un requerimiento. Incluso permite el art. 49 realizar objeciones a las órdenes recibidas. Sin duda, la base de esta normativa es la imposibilidad de que en un Estado de Derecho existan mandatos antijurídicos obligatorios, pues es la diferencia entre una obediencia ciega y una obediencia racional, la diferencia entre un sistema autoritario (basado en la mera autoridad del que ordena) y un sistema del Estado de Derecho (basado en la autoridad de la orden que no infringe la ley, esto es, que es conforme a Derecho). La cuestión se encuentra en sí los límites que enmarcan el deber jurídico de acatar la orden es el mismo que el de los requerimientos, así como sí las consecuencias de su incumplimiento son las mismas. Evidentemente, siempre nos estamos refiriendo a órdenes o requerimientos emitidos en el ámbito de la competencia del que las da y conforme al procedimiento establecido para tales órdenes o requerimientos. Al respecto, conviene indicar que como dijimos, el indicado Real Decreto realiza la distinción entre órdenes y requerimientos y sólo se refiere al incumplimiento y a la posibilidad de plantear objeciones respecto de las órdenes; seguramente sea por la menor importancia del requerimiento y, de ahí, que su incumplimiento no está sujeto al mismo deber de obediencia del que corresponde a una orden. Conforme al hecho probado el Cabo fue requerido, esto es, no recibió una orden. Aquí ya aparece un elemento clave para la no subsunción de la conducta imputada en el tipo sancionador.

Dicho lo anterior es preciso examinar a continuación la cláusula de compromiso de confidencialidad que aparece a los folios 8 y 9 del expediente. De su lectura se desprende que en realidad existen dos cláusulas de confidencialidad: una es genérica respecto de cualquier dato o información que el personal del Ejército de Tierra pueda conocer en el ejercicio de su trabajo; esta cláusula de confidencialidad es normal y reiterativa con la que todo aquel que accede al Ejército ha de firmar. Ninguna objeción jurídica cabe realizar en cuanto a su existencia y la necesidad de que sea firmada, ahora bien, cuestión distinta es la consecuencia jurídica de su negativa a la firma, pues es evidente que no puede ser la sanción, dado que cumplida la sanción la cláusula de confidencialidad seguiría sin estar firmada. Es totalmente comprensible que el Ejército (al igual que ocurre en las empresas) quieran garantizarse con dichas cláusulas la confidencialidad de los datos que se manejan en el trabajo diario, e igualmente es comprensible que su negativa a firmar conlleve o bien la no admisión o, en su caso, la rescisión del compromiso en el Ejército.

La otra cláusula de confidencialidad se refiere -no a los datos de terceros obtenidos o conocidos en el ejercicio de su trabajo- sino a los datos propios para incorporarlos a una base informatizada de datos. Al respecto, tal cláusula debe cumplir -al menos- lo establecido en la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y al respecto el art. 5.1 establece los derechos que tienen los interesados a quienes se le soliciten los datos de ser informados sobre distintas cuestiones y, además, el art. 5.2 señala que «cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior»; pues bien, en la cláusula presentada a la firma no figuraba ninguna de las advertencias, esto es, ninguno de los derechos respecto de los que necesariamente tienen que ser informados. Junto a ello, el art. 6.1 de la indicada ley establece claramente que «el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa», y, evidentemente, un consentimiento obtenido bajo la emanación de una orden, deja de ser libre y voluntario, por lo tanto, deja de existir consentimiento y se transforma en una imposición coactiva que conduce a la inexistencia de consentimiento. En definitiva, la firma de tal cláusula no puede ser obligatoria, sino voluntaria; cuestión distinta es la consecuencia de la no firma de la cláusula, que no puede ser una sanción, pues además de la coacción que implica la sanción conlleva que la cláusula quede sin firmar. Esto no ocurre si la no firma no lleva aparejada sanción alguna, sin perjuicio, en su caso, de la rescisión del compromiso (cuestión en la que no entramos pues sería preciso examinar hasta que punto es esencial el conocimiento de los datos y la proporcionalidad de la medida). Como no puede ser de otra manera, en la misma línea encontramos la Instrucción General 2/11 del Ejército de Tierra, en donde en su art. 10.3 pone de manifiesto la necesidad del consentimiento del afectado que ha de ser libre, inequívoco, específico e informado; además desarrolla estos conceptos.

Es cierto que el art. 6.2 de la Ley de Protección de Datos establece una excepción al consentimiento «cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias» (norma algo más concretada en el art. 10 del Reglamento de desarrollo de la citada ley, aprobada por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre). Ahora bien, este apartado segundo no quiere decir que se pueda imponer obligatoriamente la firma de una cláusula respecto a los datos de carácter personal, pues tal solución implica una incoherencia lógica. Son dos situaciones diferentes: a) la que podemos denominar habitual, en la que es preciso el consentimiento, en cuyo caso éste ha de ser libre, voluntariamente emitido e informado; y, b) los casos sometidos a la excepción del consentimiento, en los que no ha de recabarse consentimiento alguno; en estos casos exigir bajo la imposición de una orden la firma de un consentimiento es, al menos, como dijimos, una incoherencia lógica. Además, el que no sea preciso el consentimiento no impide que a la persona cuyos datos van a ser tratados se le informe debidamente de tal circunstancia, informándole de las razones por las que se va a realizar sin precisar su consentimiento. Pero, en ese caso, como no es preciso consentimiento no tendría sentido orden alguna, ni desobediencia, ni sanción.

Lo cierto es que esta segunda opción no es la seguida en el caso de autos, sino la primera: se ha considerado preciso el consentimiento. En ese caso, como dijimos, la información ha de ser la que establece la Ley de protección de datos; en otras palabras, la firma ha de haber sido voluntaria y tuvo que ser obtenida siguiendo el sistema establecido en la Ley de protección de datos y en el citado Reglamento (entre otros art. 14, que se refiere a los arts. 5 de la Ley y 12.2 del Reglamento). No es posible ni admisible una conminación a la firma de la indicada cláusula mediante una orden (seguramente, por ello, el Cabo no recibió una orden sino un requerimiento). Y, la inexistencia de una orden legítima hace inadmisible una sanción, precisamente por cuando es preciso que la orden sea emitida en el ámbito de las competencias de quien la emite y siempre que no sea contraria al ordenamiento jurídico. La consecuencia es que en este caso la conducta imputada al expedientado no es subsumible en el tipo sancionador.

SENTENCIA

Fuente: AMTM